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[제 13 호] 2010년 4월 30일 (금)   [ 목 차 ]


  상담사례  


Q : A사는 B사로부터 B사가 발행하는 신주 5만주를 인수하기로 하는 계약을 B사와 체결하면서, 만약 B사가 이에 응하지 않는 때에는 “위약벌”로 B사에게 2억 원을 지급한다는 내용의 약정을 체결하였습니다. 그런데 B사는 A사에게 신주를 발행하지 않아 위 신주인수계약을 위반하였음에도 A사에게 위약벌 약정이 과다하다면서 그 지급을 거부하고 있습니다. 이런 경우 A사가 B사에게 위약벌 금액을 청구할 수 있는지요?

A : 위약벌을 이해하기 위해서는 먼저 민법상의 위약금과 손해배상액의 예정이라는 것을 이해할 필요가 있으므로, 이들을 함께 간략히 살펴보면서 위약벌에 대하여 설명하도록 하겠습니다.

위약금이란 말 그대로 계약을 체결하면서 당사자 중 장래 계약을 위반하는 자가 상대방에게 지급하기로 사전에 정한 금액을 의미합니다. 위약금에는 손해배상액의 예정과 위약벌이 있는데, 손해배상액의 예정에 관하여는 민법 제398조 제1항에서 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다고 정하고 있어 그 근거규정이 있지만, 위약벌은 민법상의 직접적인 근거규정은 없고 판례와 학설에 의하여 인정되고 있습니다.

손해배상의 예정과 위약벌의 차이는 법원이 직권으로 감액할 수 있느냐 여부에 있습니다. 즉, 민법 제398조 제2항에 의하여 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다고 하여, 예정된 손해배상액에 대한 법원의 감액 권한을 명시적으로 정하고 있습니다. 하지만, 위약벌은, 계약을 위반한 당사자에게 부과되는 일종의 제재금으로서의 성격을 가지고 있기 때문에 법원이 임의로 감액할 수 없음이 원칙입니다.

다만, 판례에 의하면 위약벌인 경우에도 그것이 공서양속에 반하는 경우 그 일부 또는 전부가 무효로 될 수 있다고 합니다. 위약금의 일부가 무효로 된다는 것은 사실상 감액의 결과와 같은 것이어서, 손해배상액의 예정과 마찬가지라고 보일 수 있으나, 예정된 손해배상액의 감액은 민법 제398조 제2항에 의하여 명시된 것인 반면, 위약벌의 무효는 민법 제103조에 근거하여 인정되는 것이기 때문에, 감액의 가능성은 상당한 차이가 있습니다.

한편, 통상의 거래에서 위약금이라는 말이 많이 쓰이기는 하지만, 당사자 사이에 정한 위약금이 손해배상액의 예정인지, 위약벌인지 알 수 없는 경우가 있습니다. 만일 작성된 계약서가 있다면, 당사자가 기재한 문구에 따라 계약내용을 해석함이 원칙입니다. 하지만 그 문구에도 불구하고 위약금이 손해배상의 예정인지 위약벌인지 불분명한 경우에는, 그것이 당사자가 채무불이행에 대비한 손해배상으로서 미리 정해놓은 것인지, 채무불이행을 일으킨 자에 대한 제재금인지 살펴볼 필요가 있습니다. 가령 당사자들이 계약서에 위약금 약정과 별도로 손해배상이 가능하다는 규정을 두었으면, 위 위약금은 위약벌이라고 판단될 가능성이 높습니다.

그런데, 민법에서는 이러한 경우를 대비하여 제398조 제4항에서 위약금의 약정은 손해배상의 예정으로 추정한다는 규정을 마련하고 있습니다. 따라서 당사자 사이에서 정한 위약금이 위약벌이라고 주장하고자 하는 사람은, 그 위약금이 위약벌인 사실을 입증해야 합니다.

본건의 경우 A사가 약정을 체결하면서 2억 원의 법적 성격을 위약벌로 명확히 정하였다면 A사는 원칙적으로 B사에게 위약벌 2억 원을 모두 청구하여 받을 수 있다 할 것입니다. 다만, B사가 위 위약벌 금액이 사회통념에 반할 정도로 과다하다는 점을 입증하게 되는 경우에는 그 감면이 가능할 수 있습니다만 사적자치의 원칙을 기본으로 하는 우리 민법의 특성상 B사가 이를 입증하는 것이 쉬운 것은 아니라는 점을 참고하시기 바랍니다.


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